Due diligence de terceiros: o que a Lei Anticorrupção exige do programa de integridade

Quem contrata um representante comercial, um despachante ou um consultor para lidar com órgão público assume um risco que a lei brasileira trata como próprio. A Lei 12.846/2013, a Lei Anticorrupção, responsabiliza a pessoa jurídica de forma objetiva, nas esferas administrativa e civil, pelos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. É o que diz o artigo 2º. Objetiva quer dizer sem discussão de culpa: bastam o ato e o benefício.

A pergunta que sobra é o que a empresa pode fazer antes. A resposta está escrita em regulamento. O artigo 7º, inciso VIII, da mesma lei manda considerar, na aplicação das sanções, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades. O parágrafo único desse artigo delega ao Poder Executivo federal a definição dos parâmetros de avaliação. O regulamento em vigor é o Decreto 11.129, de 11 de julho de 2022, que revogou o Decreto 8.420/2015 no seu artigo 70.

Este texto trata da obrigação, não do método. O passo a passo de checar um fornecedor está em como reusar o pipeline de KYB para triar fornecedores. Aqui o assunto é por que esse pipeline precisa existir e como ele é avaliado por quem julga.

O inciso que manda diligenciar terceiros

O artigo 57 do Decreto 11.129/2022 lista quinze parâmetros pelos quais o programa de integridade é avaliado, quanto à sua existência e à sua aplicação. O que trata diretamente de contratação é o inciso XIII, que exige diligências apropriadas, baseadas em risco, para três finalidades:

• alínea a: contratação e, conforme o caso, supervisão de terceiros, tais como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários, despachantes, consultores, representantes comerciais e associados.
• alínea b: contratação e, conforme o caso, supervisão de pessoas expostas politicamente, bem como de seus familiares, estreitos colaboradores e pessoas jurídicas de que participem.
• alínea c: realização e supervisão de patrocínios e doações.

Três observações. A diligência não termina na assinatura, porque o texto fala em contratação e supervisão. A alínea b traz para dentro do programa anticorrupção um vocabulário que nasceu na prevenção à lavagem de dinheiro, e a triagem de PEP por parentesco e por relação próxima vira parâmetro de integridade, não apenas de compliance financeiro. E patrocínio e doação estão no mesmo inciso que fornecedor, o que submete o patrocínio cultural à mesma exigência.

Terceiro aparece em mais de um parâmetro

Ler só o inciso XIII deixa de fora outros quatro pontos do mesmo artigo 57 que mencionam terceiros de forma expressa:

• inciso III: padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidos, quando necessário, a terceiros, tais como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados.
• inciso VIII: procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos em processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, citando pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações e obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões.
• inciso X: canais de denúncia de irregularidades abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros.
• inciso XIV: verificação, durante fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas.

Somados, os cinco incisos descrevem um ciclo: selecionar, contratualizar, dar canal de denúncia, supervisionar e reavaliar em operação societária.

Baseada em risco quer dizer proporcional ao porte

O parágrafo 1º do artigo 57 diz como o porte entra na avaliação. Serão considerados a quantidade de funcionários, empregados e colaboradores, o faturamento, levando em conta se a pessoa jurídica é microempresa ou empresa de pequeno porte, a estrutura de governança e a complexidade de unidades internas ou de grupo econômico, o uso de agentes intermediários, o setor de mercado, os países em que atua direta ou indiretamente, o grau de interação com o setor público e a quantidade e a localização das pessoas jurídicas do grupo.

Isso desarma dois extremos. Não existe exigência de um programa idêntico para toda empresa, e também não existe dispensa por ser pequena: o porte gradua, não isenta. O parágrafo 2º acrescenta um teste de realidade ao mandar considerar a efetividade do programa em relação ao ato lesivo objeto de apuração. O desenho que atende a isso é o mesmo da classificação de clientes por risco: faixas declaradas, critérios escritos e profundidade de verificação proporcional.

Quanto vale, em número, ter o programa

O artigo 23 do Decreto 11.129/2022 manda subtrair percentuais da base de cálculo da multa, e o inciso V prevê até cinco por cento no caso de comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade conforme os parâmetros do Capítulo V. O parágrafo único, inciso III, é a parte que costuma passar batida: o percentual máximo só pode ser atribuído quando o plano de integridade for anterior à prática do ato lesivo. Programa montado depois do problema entra na conta, mas não pelo teto.

Há ainda o caminho do acordo de leniência. O artigo 45, inciso IV, do mesmo decreto exige que o acordo contenha a adoção, a aplicação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, além do prazo e das condições de monitoramento. O artigo 51 atribui esse monitoramento à Controladoria-Geral da União.

Quando o programa deixa de ser atenuante e vira exigência

Na Lei 14.133/2021, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o programa muda de natureza. O artigo 25, parágrafo 4º, determina que, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital preveja a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor no prazo de seis meses contado da celebração do contrato. Grande vulto está definido no artigo 6º, inciso XXII, por valor estimado, com atualização prevista na própria lei. Abaixo desse patamar, o programa é critério de desempate no artigo 60, inciso IV, e entra na dosimetria das sanções pelo artigo 156, parágrafo 1º, inciso V.

Do outro lado do balcão existe dever simétrico. O artigo 91, parágrafo 4º, manda a Administração, antes de formalizar ou de prorrogar a vigência do contrato, verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas e emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas, juntando tudo ao processo. O primeiro cadastro está descrito no artigo 58 do Decreto 11.129/2022, e o segundo foi criado pelo artigo 22 da Lei 12.846/2013.

O que precisa sobrar no registro

Nenhum dos dispositivos acima pede relatório bonito. Todos pedem prova de aplicação: por terceiro contratado, a data da verificação, a faixa de risco atribuída, as fontes consultadas, o resultado e quem aprovou a contratação apesar de qualquer ressalva. O inciso V do artigo 57 fecha o ciclo ao exigir gestão adequada de riscos com análise e reavaliação periódica, o que transforma a diligência em rotina e não em evento de cadastro.

A triagem usa as mesmas peças de uma verificação de empresa e de um screening de sanções e pessoas expostas politicamente. O que o decreto acrescenta não é uma consulta nova, é a obrigação de que ela exista, seja proporcional ao risco e deixe rastro.

Perguntas frequentes

Programa de integridade é obrigatório para toda empresa?

Não de forma geral. A Lei 12.846/2013 trata o programa como fator de dosimetria no artigo 7º, inciso VIII. A obrigatoriedade aparece em situação específica: o artigo 25, parágrafo 4º, da Lei 14.133/2021 exige a implantação pelo vencedor de contratação de grande vulto, em até seis meses da celebração do contrato.

A diligência precisa ser igual para todo fornecedor?

Não. O artigo 57, inciso XIII, do Decreto 11.129/2022 fala em diligências apropriadas e baseadas em risco, e o parágrafo 1º do mesmo artigo lista os aspectos de porte e de exposição que graduam a avaliação. O que não se sustenta é ausência de critério escrito.

Montar o programa depois do problema adianta alguma coisa?

Adianta, com limite. O artigo 23, inciso V, do Decreto 11.129/2022 admite redução de até cinco por cento, mas o parágrafo único, inciso III, condiciona o percentual máximo a que o plano seja anterior ao ato lesivo.

Fontes citadas

• Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), artigos 2º, 7º, inciso VIII e parágrafo único, e 22: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm
• Decreto 11.129, de 11 de julho de 2022, artigos 23, 45, 51, 56, 57, 58 e 70: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/decreto/D11129.htm
• Lei 14.133/2021 (Licitações e Contratos Administrativos), artigos 6º, inciso XXII, 25, parágrafo 4º, 60, inciso IV, 91, parágrafo 4º, e 156, parágrafo 1º, inciso V: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm